Controle de Constitucionalidade atual

O atual sistema constitucional Brasileiro, trouxe em seu corpo de estruturação, conceitos e elementos de controle de normas infraconstitucionais, a este elemento modular do direito dar-se-á nomenclatura de controle de constitucionalidade. Abordaremos de forma sucinta, as espécies e inconstitucionalidade e como se dá o seu controle.
Palavra-chave: Constitucionalismo contemporâneo, Controle de constitucionalidade, Constituição, Direito público, Teoria Geral do Direito Constitucional, Inconstitucionalidade, Vícios Constitucionais.
ABSTRACT
The current Brazilian constitutional system has brought in its body of structure, concepts and elements of control of infraconstitutional norms, to this modular element of the law will be given the nomenclature of constitutionality control. We will briefly discuss species and unconstitutionality and how their control is given.
Key-words: Contemporary Constitutionalism, Constitutionality, Constitution, Public Law, General Theory of Constitutional Law, Unconstitutionality, Constitutional Vices.
INTRODUÇÃO
O Controle de constitucionalidade define-se como um mecanismo de supervisão/correção (controle) constante e inserido em um determinado ordenamento jurídico (constituição), é, pois, assim um sistema legal de verificação recorrente da conformidade de um ato (legislativo (lei), executivo (decreto,)), em relação ao constate no texto constitucional.
Como discorrido anteriormente, ex surge uma conceituação balizada pela doutrina majoritária, na qual restringem o controle da constitucionalidade apenas as leis.
No discorrer do presente artigo, passaremos a analisar de modo prático e direto as formas de controle de constitucionalidade (preventivo ou repressivo) (judiciário ou político), sua origem, sua conceituação dentre outros elementos, relacionados ou correlacionados ao tema em apresso. Utilizaremos o método de pesquisa bibliográfica.
DA ORIGEM
O surgimento do controle de constitucionalidade deu-se nos Estados Unidos, ou seja, foi originado da carta constitucional norte-americana, era implícito, haja vista que a constituição norte-americana não o previa expressamente em seu texto.
Dessarte, quando versamos sobre a origem do controle de constitucionalidade, é interessante a apreciação de um histórico e emblemático caso judicial que deu origem ao controle de constitucionalidade difuso e ao controle de constitucionalidade incidental, o caso ocorreu em meados do século XVIII nos Estados Unidos e ficou mundialmente conhecido como o macro inicial do controle de constitucionalidade norte-americano; Marbury vs Madison. Faz mister a apreciação de tal caso. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, sobre o caso em apresso discorre da seguinte forma. Vejamos:
No caso Marbury versus Madison, esse juiz demonstrou que, se a Constituição americana era a base do direito e imutável por meios ordinários, as leis comuns que a contradissessem não eram verdadeiramente leis, não eram direito. Assim, essas leis seriam nulas, não obrigando os particulares. Demonstrou mais que, cabendo ao Judiciário dizer o que é o direito, é a ele que compete indagar da constitucionalidade de uma lei. De fato, se duas leis entrarem em conflito, deve o juiz decidir qual aplicará. Ora, se uma lei entrar em conflito com a Constituição, é ao juiz que cabe decidir se aplicará a lei, violando a Constituição, ou, como é lógico, se aplicará a Constituição, recusando a lei. (FERREIRA FILHO, MANOEL GONÇALVES, 2015, p. 62)
Deste caso supracitado, o direito Brasileiro em uma adoção do sistema americano, contraiu o sistema de controle de constitucionalidade, inserido na primeiraconstituiçãoo republicana de 1891, delineada por Rui Barbosa.
DA CONCEITUAÇÃO
Como citado no início deste artigo, o Controle de constitucionalidade define-se como um mecanismo de supervisão/correção constante e inserido em um determinado ordenamento jurídico, é, pois, assim um sistema legal de verificação recorrente da conformidade de um ato (legislativo (lei), executivo (decreto,)), em relação ao constate no texto constitucional.
De forma abreviada, o controle de constitucionalidade nada mais é do que a verificação da compatibilidade de uma norma jurídica (lei) em relação à Constituição. Há de se entender que o controle de constitucionalidade não abrange tão somente a lei, como preconiza a doutrina clássica, mas abrange também qualquer outro ato, decisão ou imposição estatal, seja ela permissiva, proibitiva ou alteradora, que venha a colidir ou interfira em matéria de orbita constitucional.
DA APLICAÇÃO E OMISSÃO NO CUMPRIMENTO DA NORMA CONSTITUCIONAL
As normas constitucionais no que tange a sua aplicabilidade, podem ser de duas espécies: exequíveis, e não exequíveis por si só. Vejamos:
Exequíveis: são aquelas que produzem efeitos imediatos, tendo sua aplicabilidade instantânea, imediata, não dependo assim de regulamentação, ou até mesmo de norma complementar, podendo ser exigidas de forma imediata, são as chamadas normas completas.
Não exequíveis: são aquelas que diferentes da exequíveis, não produzem efeitos imediatos. Tornando-se necessário para a sua efetivação de regulamentação, seja ela por lei (regulamentação legislativa), seja ela por ato ou ação administrativa (pelo poder executivo). Sobre as normas não exequível, discorre Manoel Gonçalves Ferreira Filho (p. 63. 2015):
As normas não imediatamente exequíveis são geralmente normas incompletas, ou seja, normas a que falta algum elemento mormente no seu mandamento. É, por exemplo, o caso do mandado de injunção (Constituição, art. 5º, LXXI), em que se prevê quando ele cabe, mas não se diz o que há de decorrer dele. (FERREIRA FILHO, MANOEL GONÇALVES. 2015. p. 63)
Ainda sobre as normas não exequíveis por si só, nota-se que o legislador constituinte condiciona que a regulamentação da norma constitucional ou até mesmo infraconstitucional se dar por um ato de complementação superveniente a publicação daquela, percebe-se tal condicionamento quando no texto originário da norma constitucional ou infraconstitucional em que o legislado faz a inserção de formulas como “na forma da lei”, “a lei disporá”.Tal disposição, e frequentemente notado em transações políticas, em que o legislador protela de forma consciente deixando para outra ocasião a oportunidade quanto a exequibilidade da norma hora publicada.
No tocante da inconstitucionalidade, a um entendimento pacificado pela doutrina que a mesma não ocorre só quando um ato contraria norma constitucional exequível por si só, mas ocorre também a inconstitucionalidade por omissão, quando o ato vem a contrariar norma constitucional não exequível por si só. Também ocorre a inconstitucionalidade por omissão quando o legislador não toma as necessárias medidas a dá cumprimento de normas não exequíveis por si só.
DAS FORMAS DE CONTROLE: PREVENTIVO OU REPRESSIVO
Na modalidade de controle de constitucionalidade verifica-se a existência de várias formas controladoras, haja vista que o modo de controle pode ser emergido de vários aspectos. Sendo um destes aspectos importantes para definir a modalidade do controle (preventivo ou repressivo). O aspecto que soa importante é, pois, o momento em que se internem para provocar o controle de constitucionalidade.
Ocorre assim a distinção real e logica do controle preventivo e do controle repressivo. O controle preventivo é, pois, aquele tem sua operação antecedente ao ato inconstitucional sendo este a priori. Já no controle repressivo é aquele que é praticado após o ato já ter sido concretizado, ou seja, posterior a inconstitucionalidade, sendo este a posteriori.
Para ilustrar o controle preventivo e repressivo de forma sucinta, veja a imagem abaixo, imagem está retirado do livro do prof. e min. do STF Alexandre de Moraes (MORAES, ALEXANDRE. 2014. p. 729)
Figura 1 (MORAES, ALEXANDRE. 2014. p. 729)
FORMAS DE CONTROLE: JUDICIÁRIO OU POLÍTICO
Dessarte, do mesmo modo em que tange a modalidade do controle em preventivo ou repressivo, a forma de controle quanto a natureza do órgão incumbido de conhecer as questões de constitucionalidade, o controle pode ser judiciário ou político.
É plausível dizer que existe controle político sempre e toda vez em que a verificação da constitucionalidade é designada ou incumbida a órgão diverso que não o poder judiciário. Em outras palavras, existe o controle político da constitucionalidade, sempre que o controlador não for o poder judiciário, ficando assim a cargo de um terceiro que por sua vez exerce funções especificamente políticas (p. legislativo) ou até mesmo administrativas (p. executivo). Nesse sentido, o ministro do STF, Alexandre de Moraes discorre da seguinte forma sobre o controle político:
Ocorre em Estados onde o órgão que garante a supremacia da constituição sobre o ordenamento jurídico é distinto dos demais Poderes do Estado. (MORAES, ALEXANDRE. 2014. p. 756)
Em uma segunda linhagem de órgãos que promovem o controle, como exposto, existe o judiciário, sendo este natural controlador.
O controle judiciário tem por si a naturalidade. De fato, a verificação de constitucionalidade não é senão um caso particular de verificação de legalidade, ou seja, da verificação da concordância de um ato qualquer, como de um regulamento, à lei, tarefa que rotineiramente é desempenhada pelo Judiciário. O mesmo argumento milita em favor de que todo juiz possa exercê-lo nos casos de sua competência. (FERREIRA FILHO, MANOEL GONÇALVES. 2015. p. 65)
No controle judiciário, conforme disserta Manoel Gonçalves, o judiciário exerce a verificação particular de legalidade do ato, ou regulamento normativo, sendo, pois, esta tarefa/função é desempenhada de forma reiteradamente diária pelo poder judiciário.
CONTROLE JUDICIÁRIO DIFUSO E CONCENTRADO
A espécie de controle judiciário também se divide em dois, podendo ser ele difuso e concentrado. No controle difuso qualquer que seja o juiz pode apreciar as alegações que versem sobre a inconstitucionalidade de atos, normas, ou leis, a exemplo deste, podemos citar um pais que é signatário deste modo de controle, os Estados Unidos, tornando-se signatário após o julgamento que foi o macro inicial para o controle de constitucionalidade (Marbury vs Madison).
O controle é sempre concentrado quanto a competência para julgar questão que verse sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada norma, ato, ou leis é reservada a determinado órgão, a um órgão único. Geralmente nos países que adotam esse sistema de controle concentrado, há a existência de um órgão constitucional especializado, como Supremo Tribunal Federal no Brasil, e a Suprema Corte, nos Estados Unidos.
CONTROLE JUDICIARIO PRINCIPAL E INCIDENTAL
Por um longo período de tempo, só se admitia a apreciação da constitucionalidade, ou da inconstitucionalidade de uma lei, se esta arguição viesse a ser examinada por um juiz como exceção, ou seja, como sustentação ou alegação de defesa.
No caso emblemático como anteriormente citado, Marbury vs Madison ocorreu o início de tal controle, nesse sentido, Manoel Gonçalves (2015. p. 66), aludi que “exigida a satisfação de obrigação imposta por lei suspeita de inconstitucionalidade, o devedor dessa obrigação, ao se defender em Juízo, alega a inexistência da obrigação, por não ser válida a lei que a fundamenta”, era, pois, uma exceção arguida como preliminar da ação principal, ou até mesmo comparada com incidente do curso da ação.
Essa modalidade de controle supracitada é denominada por incidental, pelo fato de que o conhecimento da inconstitucionalidade ou da constitucionalidade da matéria em apreciação venha ser produzida por decisão judicial, a esta não subsiste a existência ou não de uma obrigação.
Nas atuais constituições, incluindo a do Brasil, é possível encontrar uma ação especifica para apuração e analise do mérito constitucional de uma lei, tal ação se denomina como ação direta, na qual, é proposta perante Tribunal superior ou na Suprema corte, sendo este especialista para checar a constitucionalidade da matéria, eliminado assim e criando efeitos ex partes e erga omnes. O controle por ação direta é definido como controle principal.
DOS EFEITOS DA DECIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Vela o alusivo artigo 27 da Lei 9868/99 (in verbis), que quando há superveniência de decisão sobre a (in) constitucionalidade de algo pelo Supremo Tribunal Federal, pode este colendo tribunal de forma excepcional, modular os efeitos da decisão, concedo sobre ela os efeitos ex nunc, ou até mesmo ex tunc, conforme preconiza o alusivo artigo.
(in verbis) lei 9868/99 - Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Faz mister a observância de que o controle incidental possui efeitos apenas entre as partes litigantes na demanda conexa, não beneficiando outros que se opõem em ação divergente da que produz efeitos do controle incidental. Tal efeito é por assim dizer denominado efeito particular ou inter partes.
Já o controle principal, como anteriormente citado, produz efeito geral vinculante, conhecido como efeito erga omnes, eliminado ações futura que discutam o mesmo tema, e de toda vez impossibilita a aplicação do ato hora decidido como inconstitucional pelo tribunal ou corte suprema, que analisou o mérito constitucional da matéria e/ou do ato.
CONCLUSÃO
No presente discorrimento deste alusivo artigo, notamos e discutimos de forma sucinta os principais pontos do controle de constitucionalidade, sua conceituação, sua formação (origem), sua forma de controle, a sua aplicabilidade e por fim, os efeitos da decisão que declara o ato ou a lei inconstitucional.
O tema controle de constitucionalidade é de extrema relevância tanto para matéria de ordem de Direito Público, tanto como de ordem de Direito Privado, haja vista, que ao controlar a constitucionalidade de algo, ainda que seu efeito seja restrito as partes, ou seja, inter partes, a decisão que declara ato normativo constitucional, ou inconstitucional, serve de precedente para outros casos que versem sobre a mesma matéria, ainda que não reconhecida por tribunal superior ou tribunal supremo, a decisão declaratória de inconstitucionalidade que verse sobre lei que colida frontalmente com a norma constitucional, mesmo que decidida de forma incidente por juízo singular de causa especifica, não deixa de gerar efeitos ex partes, haja vista que o poder judiciário tem por incumbência o controle de constitucionalidade desconcentrado ou incidental feito por juiz singular.
decisum, o próprio corpo constitucional, traz como competência comum de todos, a guarda e o zelo da Constituição Federal, ou seja, qualquer grau do poder judiciário pode de oficio sempre que demandado em ação, declarar, ainda que não solicitado, ou arguido como preliminar ou incidente processual, se verificado, a inconstitucionalidade da norma, que ao entender fundamentado esteja colidindo frontalmente com norma constitucional, podendo romper assim a inércia por oficio superiormente necessário. A decisão, tomada por juízo singular da causa, nos termos citados anteriormente, servira de precedente, mas não terá efeito ou eficácia ex partes, sendo que para ter este efeito, devera a inconstitucionalidade levada a corte superior especializada, que por fim pacificara o conhecimento da inconstitucionalidade ou à declarara constitucional e condizente de forma coerente com o texto constitucional.
BIBLIOGRAFIA
FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Curso de direito constitucional. 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
MORAES, Alexandre De. Direito constitucional: 30 ed. SÃO PAULO: ATLAS, 2014.

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